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Posse e direitos reais sobre imóveis têm conteúdo financeiro independentemente do caráter oneroso ou gratuito do negócio jurídico e da transferência ou não da propriedade.

O serviço notarial e registral é um serviço público delegado a particulares (art. 236, “caput”, CF). A remuneração dos delegatários ocorre por meio de emolumentos (mesmo artigo, § 2º). O Supremo Tribunal Federal entende que os emolumentos têm natureza jurídica de taxa [cf. Rp 1.094, RE 116.208, ADI 1.378, ADI 1.444, ADI 1.624 e ADI 3.694; tal entendimento é confirmado pela Lei Estadual 3.003/2005, pois nela são utilizados termos tais como “isenção”, “não incidência”, “contribuintes”, “sujeitos passivos por substituição”, “base de cálculo” etc. (art. 1º a 4º)].

Para a cobrança de emolumentos, os negócios jurídicos são enquadrados em “sem conteúdo financeiro” e “com conteúdo financeiro” (art. 2º, III, da Lei Federal 10.169/2000, que regulamenta o art. 236, § 2º, CF).

Dos bens materiais, um dos mais valiosos, e que historicamente sempre foi objeto de disputa entre os homens, é o imóvel. Um imóvel serve, de imediato ou no futuro, para moradia ou para exploração econômica, em qualquer caso oferecendo um benefício material a quem é dele titular de direitos.

Nunca se discutiu que a transferência de propriedade é negócio jurídico com conteúdo financeiro, sendo assim pacificamente tratado no momento da escritura pública (pelos tabeliães de notas) e do registro (pelos oficiais de registro de imóveis). Tal conteúdo independe de o negócio jurídico ser gratuito ou oneroso, pois mesmo a doação é – pacificamente, frise-se – tratada como tendo conteúdo econômico: de fato, embora o doador nada receba, o donatário sim recebe a propriedade do imóvel, podendo nele morar ou explorá-lo.

Da mesma forma, não discute que a posse e outros direitos reais tenham conteúdo financeiro: o usufruto, o arrendamento, a locação e a parceria são – novamente de forma pacífica – tratados como negócios jurídicos com conteúdo financeiro para fins de cobrança de emolumentos. Nesse sentido, confiram-se, no Estado de Mato Grosso do Sul, os Provimentos CGJMS 33/2010 (sobre parceria) e 50/2010 (sobre usufruto). Assim, não é somente o direito de propriedade em sua inteireza que possui conteúdo financeiro, senão também cada um de seus elementos: usar, gozar, dispor e reivindicar.

Recentemente, a CGJMS entendeu, no âmbito de uma usucapião, que “a ata notarial para fins de comprovação possessória tem inegavelmente conteúdo econômico” (Doc. SCDPA n. 126.664.097.0231/2016).

O comodato é definido no Código Civil como “empréstimo gratuito de coisas não fungíveis” (art. 579). O comodato implica transferência de posse, como afirmam, de um lado, Pontes de Miranda, e, de outro, Farias e Rosenvald:

O comodato permanece no plano do direito das obrigações e somente quanto à posse vai, após a conclusão, ao direito das coisas. O elemento único, de direito das coisas, é a posse.[1]

O locatário, no direito brasileiro, tem posse; tem-na, também, o comodatário.[2]

No direito brasileiro, como no direito alemão, o comodatário é possuidor. Tem as ações de esbulho e de turbação contra terceiros e contra o próprio comodante, ou contra o proprietário, ou contra possuidor superior, se o comodante não é o proprietário e o esbulho ou a turbação foi por ato desse.[3]

No comodato há, tão só, transferência de posse (por ter como objeto bens infungíveis).[4]

No comodato há uma transferência provisória da posse direta da coisa, mantida a propriedade com o comodante (o seu titular).[5]

Com a transferência da posse direta para o comodatário, mantém-se com o comodante a propriedade do bem e a sua posse indireta.[6]

O comodato possui nítido conteúdo financeiro, uma vez que, com a transferência, ainda que gratuita, da posse do bem, o comodatário pode dele usufruir (de forma imediata ou futura). Invocam-se os mesmos autores acima:

A gratuidade, essa, resulta de só um dos figurantes ter juridicamente vantagem.[7]

O que é dado jurídico é que o comodato implica na dimensão do direito, vantagem do comodatário, mesmo que tal vantagem não exista.[8]

Sob o prisma etimológico, comodato é originado da expressão latina commodum datum, com o significado de coisa dada em cômodo e proveito daquele que a recebia.[9]

Trata-se de contrato unilateral porque somente o comodatário assume obrigações, na medida em que obtém, por outro lado, vantagens.[10]

Somente uma das partes tem benefício patrimonial (o comodatário), na medida em que terá o uso e a fruição do bem objeto do contrato.[11]

Inclusive, segundo PONTES DE MIRANDA, o comodante também pode ter vantagem, que, no caso, será fática (ao contrário do comodatário, que sempre tem vantagem jurídica). Ele dá dois exemplos:

O motivo de comodar pode ser somente o interesse do comodante, como se A comoda o cavalo a B, porque vai viajar e não tem lugar seguro para nele o deixar, ou se não tem quem dele cuide na sua ausência.[12]

A onerosidade pode não ser aparente, como se A, empresa de transportes, diz dar em comodato o caminhão a B, para evitar lançamento nos livros da empresa, e B, negociante de vinhos, lhe remete, a título de presente, algumas caixas ou barris de vinho.[13]

 No caso de comodato de bem imóvel (às vezes de extensa área), o comodatário dele utilizará para seu uso próprio ou para exploração (fruição) econômica, seja agrícola, seja pecuária, seja agroindustrial, seja extrativa, seja mista ou outra.

As “conclusões da comissão conjunta constituída em 15/01/2003 Colégio Notarial do Brasil/SP e ARPEN/SP” incluem o contrato do comodato como documento com conteúdo financeiro.[14]

Não se deve olvidar que, por vezes, o comodato é utilizado em fraude à lei tributária. A Receita Federal do Brasil, ciente disso, determina que a cessão gratuita de imóvel é tributável para fins de imposto de renda, exceto se feita para cônjuge ou parente de primeiro grau (art. 6º, III, da Lei Federal 7.713/1988); nesse caso, a cobrança é de dez por cento do valor venal do imóvel, por ano (art. 23, VI, da Lei Federal 4.506/1964 c/c art. 49, § 1º, do Decreto Federal 3000/1999 – Regulamento do Imposto sobre a Renda). Da mesma forma, cientes da diferente forma de cobrança nos serviços registrais, usuários efetivamente deixam de apresentar um real contrato de arrendamento, locação ou parceria e simulam um contrato de comodato. São invocáveis aqui as disposições de proteção à ordem tributária e contra a lavagem de dinheiro (art. 1º e 2º da Lei Federal 8.137/1990; art. 299 do Código Penal; art. 9º, XIII, e 11 da Lei Federal 9.613/1998) e aquelas que imputam responsabilidade tributária ao Oficial de Registro de Títulos e Documentos (art. 134, VI, do Código Tributário Nacional, art. 289 da Lei Federal 6.015/1973 e art. 30, XI da Lei Federal 8.935/1994).

Na prática, tratando-se de posse, a cobrança do comodato deve seguir os mesmos parâmetros que são aplicáveis ao arrendamento e à locação, da mesma forma que o valor da propriedade do imóvel é a base de cálculo tanto para a compra e venda como para a doação. O art. 582, 2ª parte, do Código Civil e o art. 23, VI, da Lei Federal 4.506/1964 contêm o critério legal a ser utilizado também nos serviços registrais:

Art. 582. […] O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.

Art. 23. Serão classificados como aluguéis ou “royalties” todas as espécies de rendimentos percebidos pela ocupação, uso, fruição ou exploração dos bens e direitos referidos nos artigos 21 e 22, tais como:

[…]

VI – o valor locativo do prédio urbano construído, quando cedido seu uso gratuitamente.

No mesmo sentido, afirma PONTES DE MIRANDA o seguinte:

A ação para restituição do bem comodado é ação pessoal. […] O valor da causa é o do uso, e não o do bem. Um dos critérios para avaliação é o da locação, o que tem aplicação necessária no comodato de casas ou apartamentos.[15]

Outra opção é a utilização do critério mais objetivo do art. 49, § 1º, do Decreto Federal 3000/1999 – Regulamento do Imposto sobre a Renda, que, citando o art. 23, VI, da Lei Federal 4.506/1964, dispõe o seguinte:

Art. 49 […]

  • 1º. Constitui rendimento tributável, na declaração de rendimentos, o equivalente a dez por cento do valor venal de imóvel cedido gratuitamente, ou do valor constante da guia do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU correspondente ao ano-calendário da declaração, ressalvado o disposto no inciso IX do art. 39 (Lei nº 4.506, de 1964, art. 23, inciso VI).

Por fim, acresça-se que:

  1. a) notários e registradores “têm direito à percepção dos emolumentos” devidos pelos atos que praticam (art. 28 da Lei Federal 8.935/1994) e que “o valor fixado para os emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados” (art. 1º, parágrafo único da Lei Federal 10.169/2000);
  2. b) (…) a cobrança de emolumentos a menor implica indireta renúncia fiscal, não só por parte dos Oficiais de Registro (pois emolumentos são taxas), como também por parte de todos os entes públicos que auferem renda com o serviço notarial e registral. (Município=ISS; Receita Federal=IRPF; Fundos Judiciários; Carteiras de Previdência; outros)

 

AUTORIA: Alexandre Sigliano Venério – Tabelião de Notas em Maringá-PR. Ex-Registrador de Títulos e Documentos em Cuiabá-MS.

Adaptação: Cristina Castelan Minatto – Oficial de Registro de Títulos e Documentos em Içara-SC.

 

[1]PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo XLVI, Título II, Comodato, Capítulo I, Conceito e natureza de comodato, § 5001, Natureza do contrato de comodato, 5, Comodato, contrato real.

[2]Mesmo local.

[3]PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo XLVI, Título II, Comodato, Capítulo II, Pressupostos do contrato de comodato, § 5003, Elementos objetivos e cláusulas, 2, Tradição do bem comodado.

[4]FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil; contratos – teoria geral e contratos em espécie (Coleção direito civil; v. 4). 5ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2015, p. 758.

[5]Mesma obra, p. 759.

[6]Mesma obra, p. 763. Os autores citam o art. 1.197 do Código Civil, que fala em desdobramento da posse.

[7]PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo XLVI, Título II, Comodato, Capítulo I, Conceito e natureza de comodato, § 5001, Natureza do contrato de comodato, 3, Contrato unilateral.

[8]PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo XLVI, Título II, Comodato, Capítulo I, Conceito e natureza de comodato, § 5001, Natureza do contrato de comodato, 2, Gratuidade.

[9]FARIAS; ROSENVALD, obra citada, p. 758.

[10]Mesma obra, p. 766.

[11]Mesma obra, p. 767.

[12]PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo XLVI, Título II, Comodato, Capítulo I, Conceito e natureza de comodato, § 5001, Natureza do contrato de comodato, 5, Comodato, contrato real.

[13]PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo XLVI, Título II, Comodato, Capítulo I, Conceito e natureza de comodato, § 5001, Natureza do contrato de comodato, 6, Unilateralidade do contrato de comodato.

[14]Disponível em: <http://www.arpensp.org.br/principal/index.cfm?tipo_layout=SISTEMA&url=noticia_mostrar.cfm&id=305>. Acesso em: 22 set. 2016.

[15]PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, tomo XLVI, Título II, Comodato, Capítulo III, Eficácia do contrato de comodato, § 5006, Direitos e deveres do comodatário, 7, Responsabilidade pela não-restituição.

[16]Destinado ao Tribunal de Justiça.

[17]Destinado ao Ministério Público estadual.

[18]Destinado à Defensoria Pública estadual.

[19]Destinado à Procuradoria do Estado.

[20]Destinado ao Município.